مقاله بررسی راهکارهای نفوذ حکم قاضی مقلد

سال ورودی :
  • 1394
  • استاد راهنما :
  • استاد عباسی
  • پایه :
  • پایه 6
  • نویسنده :
  • بهنام آذین
  • 19 بازدید

    چکیده :

    بنا به اینکه امر قضاوت یکی از مباحث ضروری فقه و حقوق محسوب می شود، لذا شرایط قاضی از اهمیت بالایی برخوردار است و از این جهت اسلام نسبت به اهلیت و صلاحیت متصدیان قضا و داوری تأکید مضاعف نموده است. این موضوع از زمان شیخ طوسی مطرح و مورد بحث بوده است


    بنا به اینکه امر قضاوت یکی از مباحث ضروری فقه و حقوق محسوب می شود، لذا شرایط قاضی از اهمیت بالایی برخوردار است و از این جهت اسلام نسبت به اهلیت و صلاحیت متصدیان قضا و داوری تأکید مضاعف نموده است. این موضوع از زمان شیخ طوسی مطرح و مورد بحث بوده است ولی در چند قرن اخیر فقهایی که بسط ید درامور اجتماعی زمان خویش داشته اند و عملا  فرصت پیدا کرده اند که به فصل خصومت و دعاوی بپردازند با توجهی بیشتری زوایای این موضوع مهم را موردبررسی و مداقه فقهی قرار داده اند. از جمله این شرایطی که برای صلاحیت قاضی، خصوصأ در فقه، حائز اهمیت دانسته شده، اجتهاد می باشد، مشهور فقها قائل به لزوم اجتهاد در قضاوت هستند و درباره شرطیت اجتهاد در قاضی، ادله نقلی و بعقلی بیان کرده اند، مرحوم صاحب جواهر بر این عقیده است که تنها مجتهدان جامع الشرایط بر تصدی قضاوت، مجاز و مأذون می باشند. در مقابل، گروهی از فقها که اغلب از معاصرین هستند بر خلاف قول مشهور، شرط اجتهاد در قضاوت را لازم نمی دانند و قائل اند با توجه به قصور ادله ای که اجتهاد را شرط می دانند غیرمجتهد هم می تواند قضاوت کند.

    کلید واژه ها:  راهکار، جواز، قضاوت، غیرمجتهد

     

     

    فهرست مطالب

    چکیده. ت‌

    کلید واژه ها: ت‌

    مقدمه. ۱

    مفاهیم و کلیات… ۱

    اجتهاد درلغت و اصطلاح.. ۱

    قضا در لغت و اصطلاح.. ۱

    انواع قاضی.. ۱

    فصل دوم. ۳

    ادله لزوم اجتهاد در قضاوت… ۳

    آیات… ۳

    روایات… ۳

    مشهوره ابی خدیجه اولی.. ۳

    استدلال بر شرط اجتهاد. ۴

    اجماع. ۴

    عقل.. ۵

    فصل سوم. ۶

    ادله و راهکارهای نفوذ حکم قاضی ممقلد. ۶

    توکیل قاضی غیر مجتهد از جانب فقیه جامع الشرایط.. ۶

    قضاوت غیر مباشر فقیه جامع الشرایط.. ۶

    راهکار سوم. ۸

    نصب یا اذن قاضی مأذون از باب حکم ثانوی… ۸

    نتیجه گیری… ۹

    منابع. ۱۰

     

    مقدمه

    فقها یکی از شرایط قاضی را علم ذکر نموده اند، بدون شک در اینکه قاضی باید عالم باشد هیچ شک و تردیدی نیست. یعنی کسی که در منصب قضا قرار می گیرد لازم است نسبت به احکام و مقررات قضا آگاه باشد.مشهور فقها از جمله شروط  قاضی را اجتهاد ذکر نموده اند.

    پس ابتدا لازم است ادله ای که برای شرط اجتهاد مطرح شده به اختصار و استطرادا بررسی شوند.ادله ای که بر این شرط اقامه می شود عبارتند از ادله نقلی مثل برخی آیات و روایات مانند مقبوله عمر بن حنظله و سایر ادله نقلی ، اجماع و در نهایت دلیل عقلی.

    در ادامه خواهیم گفت با اینکه مشهور فقها قائل به لزوم اجتهاد در قضاوت هستند درمقابل، گروهی از فقها که اغلب از معاصرین هستند، بر خلاف قول مشهور، شرط اجتهاد را در قضاوت لازم نمی دانند، عدم لزوم اجتهاد در قضاوت را البته در صورت مأذون بودن مقلد آگاه به احکام و دارای سایر شرایط ثابت می نماید که ادله ای برای آن ذکر می شود. به فرض قبول لزوم اجتهاد، قضاوت مقلد منصوب و وکیل از سوی مجتهد جایز نمی باشد، اما بنابر قول به عدم لزوم اجتهاد، نصب و توکیل مقلد در مقام قضا جایز می باشند. به نظر می رسد حتی اگر به علت توصیه اکید اسلام در خصوص جان و مال و آبروی مردم احتیاط کرده و شرط اجتهاد را لازم بدانیم، اما در صورت اضطرار و عدم دسترسی به قاضی مجتهد برای جلوگیری از اختلال نظام و عسر و حرج مردم به خصوص در زمان حاضر که استقرار حکومت اسلامی را شاهد هستیم و مراجعات در دعاوی بسیار بالا ست، قضاوت مقلد صحیح  از این باب که از مهمترین ادله نوشتار است، قضاوت قاضی مقلد صحیح و جایز باشد.

     

     

    مفاهیم و کلیات

    اجتهاد درلغت و اصطلاح

    اجتهاد» در لغت با تعابیر مختلفی آمده است مثل الاجتهاد: «المبالغه فی الجهد»[۱] « و بذل وسع فی طلب الامر»[۲]

    و در اصطلاح مرحوم آخوند چنین تعریفی را تقریر کرده‌اند: «الاجتهاد هو استفراغ الوسع فی تحصیل الحجه علی الحکم الشرعی؛ مراد از اجتهاد این است مکلف مقدماتی عقلائی را ترتیب دهد که او را به علم به تکلیفی که متوجه اوست برساند».[۳]

    اجتهاد به معنای بکارگیری توان و نیرو برای به دست آوردن دلیل و حجت بر احکام شرعی می‌باشد.و این نکته هم آمده که اجتهاد به معنای اصطلاحی منشأ روایی نیز دارد .

    قضا در لغت و اصطلاح

    قضا مشتق از قضی، یقضی و اسم فاعل آن، قاضی است. قضا در اصل به معنای فیصله دادن به امر است، قولی باشد یا فعلی، از خداوند باشد یا از بشر. قضا را قضا نامیدند به علت اینکه قاضی به واسطه فیصله دادن، امر را تمام می کند.[۴]

    قضا در اصطلاح فقهای امامیه عبارت است از: «ولایت بر حکم شرعا برای کسی که دارای اهلیت و شایستگی فتوا پیرامون جزئیات قوانین شرعی است، درباره اشخاص معینی از مردم در زمینه اثبات و استیفای حقوق برای آنها که مستحق و سزاوار آنند… »[۵].

    صاحب جواهر می گوید: «شاید مراد فقها از ذکر واژه «ولایت » در تعریف قضا – با اینکه می دانیم قضا عبارت از ولایت نیست – بیان این واقعیت است که قضاوت صحیح مرتبه ای از مراتب ولایت بوده وشاخه ای از شجره ریاست عامه ای است که برای پیامبر (صلی الله علیه وآله » و جانشینان معصوم آن حضرت «علیهم السلام » مقرر گردیده است. [۶]

    انواع قاضی

    از منظر فقه شیعه در زمان غیبت معصوم سه نوع قاضی متصور است:

    قاضی منصوب: کسی که در زمان غیبت با داشتن شرایط قضا، از سوی امام معصوم  به نصب عام به کار قضا گماشته شده و یا از جانب ولی فقیه به طور ویژه به این سمت منصوب شده است.

    ۲. قاضی تحکیم: فرد واجد شرایطی که در مسند قضاوت منصوب نشده است، اما طرفین دعوا او را برای حکم کردن میان خویش بر می گزینند.

    1. قاضی مأذون: فردی که مجتهد نیست و از سوی فقیه جامع الشرایط یا ولی فقیه اذن قضاوت یافته است. اس

    اصطلاح «قاضی مأذون» به معنای پیش گفته در سالهای اخیر رواج یافته و در سخنان فقیهان گذشته پیدا نمی شود. بسیاری از فقیهان واژه « قاضی مأذون» را بر همان فقیهی به کار برده اند که بر اساس اذن عام صادر از امام معصوم علیه مجاز و مأذون در قضاوت شده است. در سالهای اخیر، به ویژه پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران، استعمال این واژه در معنای مورد نظر شایع شده است [۷]

    : ۵ ) معاونت پژوهش مجتمع عالی فقه

    در نوشتار حاضر از قاضی ماذون که همان قاضی مقلد یا غیر مجتهد است بحث میشود.

     

     

    فصل دوم

    ادله لزوم اجتهاد در قضاوت

    آیات

    آیات بسیاری وجود دارد که به قضاوت طبق آنچه که از سوی خداوند نازل گشته، امر کرده و حکم کنندگان برخلاف آن را مورد مذمت قرار داده است که به برخی از آنها اشاره می کنیم :

    «إنا انزلنا إلیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اراک الله و لا تکن للخائنین خصیماء»[۸]

    ما قرآن را به حق بر تو نازل کرده ایم تا در میان مردم به آنچه خداوند به تو نشان داده است حکم کنی و برای مردم خائن، مدافع و طرفدار مباش.

    «ولیحکم اهل الانجیل بما انزل الله فیه و من لم یحکم بما أنزل الله فأولئک هم الفاسقون»[۹]

    و اهل انجیل باید طبق آنچه خدا در آن کتاب فرستاده حکم کنند و هر کس به خلاف آنچه خدا فرستاده، حکم کند، از فاسقان خواهد بود.

    «و ان احکم بینهم بما أنزل الله و لا تتبع أهواءهم…»[۱۰]

    و و تو (ای پیغمبر) بنابر آنچه خدا فرو فرستاده است میان مردم حکم کن و ازخواهش های آنان پیروی مکن….

    «… و من لم یحکم بینهم بما انزل الله فأولئک هم الظالمون»[۱۱]

    و هرکس که بر خلاف آنچه خدا فرستاده، حکم کند از ستم کاران است. خداوند دستور داده که بنابر آنچه که نازل فرموده میان مردم حکم شود و حکم در میان مردم محقق نمی شود مگر بعد از علم به محتوای آنچه که نازل شده است. عالم به این محتوا کسی جز مجتهد نمی تواند باشد و مقلد، غیر عالم محسوب می شود؛ بنابراین، صلاحیت قرار گرفتن پر منصب قضا را ندارد.

    روایات

    مشهوره ابی خدیجه اولی

    «محمد بن الحسن بإشاه … عن أبی خدیجه قال: بعثنی أبو عبد الله (ع) إلى أصحابنا فقال قل لهم بنائم إذا وقعت بینکم خصومه أو تدارى فی شیء من الأخذ و العطاء أن تحاکموا إلى أحد من هؤلاء الفتاق اجعلوا بینکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا فإنی قد جعلته علیکم قاضیا و إیاکم أن یخاصم بعضکم بعضا إلى السلطان الجائر.»[۱۲] سند روایت صحیح می باشد.

     

    استدلال بر شرط اجتهاد

    استدلال به جمله «اجعلوا بینکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا- فإنی قد جعلته علیکم قاضیا»؛

    از لفظ «عرف» فهمیده می شود که قاضی باید فی الحال، عارف باشد و لفظ «حلالنا و حرامنا» نیز نشان می دهد باید عموم احکام را بداند اما اینکه این عموم، آیا استغراق عقلی است یا عرفی باید بگوییم که استغراق عقلی در زمان ما مقدور نیست پس باید به استغراق عرفی رجوع کنیم، یعنی باید به اندازهای بداند که در عرف بگویند که عارف به حلال و حرام می باشد و کسی قوه عرفان دارد که می تواند حلال را از حرام تشخیص دهد و صاحب نظر باشد و شامل مقلد نمیشود.

    و اینکه گفته شده عرف حلالنا بر استغراق عرفی دلالت دارد و قاضی باید علم نسبتا کاملی به احکام داشته باشد.[۱۳]

     

    اجماع

    دومین دلیلی که بسیاری از فقهاء به آن تمسک کرده اند و از نظر آنها دارای اهمیت است، ادعای اجماع در مسأله است و فرموده اند مسأله شرطیت اجتهاد برای قاضی، امری اجماعی است. فقهای بسیاری از قدما و نیز عده ای از متأخرین ادعای اجماع کرده اند. شهید ثانی نسبت به شرط اجتهاد در قاضی، ادعای اجماع علما را می کند و در ادامه می فرماید: «قاضی باید مجتهد مطلق باشد تا بتواند منصب قضا را اشغال و فصل خصومت کند.» [۱۴] فقهایی مانند شهید ثانی، صاحب ریاض [۱۵]و آشتیانی[۱۶] معتقدند که علاوه بر آیات و روایات، اجماع نیز، دال بر اعتبار اجتهاد در قاضی است.

    شیخ طوسی در کتاب های خلاف و مبسوط، به ترتیب با الفاظ اجماع الفرقه» و «عندنا»، صاحب ریاض[۱۷] و صاحب کفایه[۱۸] واژه الاخلافه، صاحب عروه [۱۹]با لفظ (اجماع)، فاضل هندی[۲۰] با لفظ «اتفاق، و ابن زهره حلبی[۲۱] با لفظ «اجماع الطائفه» به اجماعی بودن این شرط اشاره کرده اند.

    فاضل نراقی[۲۲] و برخی دیگر در توضیح این اجماع به این نکته اشاره داشته اند که اگر مراد مجمعین از اجماع مذکور، عدم صلاحیت غیر مجتهدی باشد که از مجتهدی تقلید نمی کند و مستقلا و بدون اذن مجتهد بر منصب قضا تکیه زده است. بدون در نظر گرفتن اشکالات وارد بر اصل اجماع -، اجماع مذکور صحیح خواهد بود، اما اگر مراد ایشان، عدم صلاحیت غیرمجتهد به طور مطلق باشد، که حتی مقلدی را که از سوی مجتهد اذن دارد نیز در برگیرد، چنین اجماعی محقق نیست؛ زیرا برخی از فقها بر این نظرند که مقلد ماذون می تواند بنابر فتاوای مجتهدش قضاوت کند.

    عقل

    بنابر اینکه قضاوت را ولایت بدانیم، بر عهده گرفتن این ولایت، از سوی کسی که صلاحیت و شایستگی سرپرستی این ولایت را ندارد، عقلا قبیح است. مقلد صلاحیت بر عهده گرفتن چنین ولایتی را ندارد، لذا براساس حکم عقل، بر عهده گرفتن قضاوت از سوی مقلد بر اساس حکم عقل، قبیح بوده و جایز نیست.[۲۳]

    حکم عقل را می توان به صورت دیگری نیز بیان کرد که سرپرستی شخص نسبت به امری که علم و آگاهی به آن ندارد، عقلا قبیح است، پس ولایت چنین شخصی جایز نیست. مقلد نیز علم و آگاهی برای به عهده گرفتن منصب قضا را دارا نیست، بنابراین حق تکیه زدن بر این منصب را ندارد.

     

     

    فصل سوم

    ادله و راهکارهای نفوذ حکم قاضی مقلد

    توکیل قاضی غیر مجتهد از جانب فقیه جامع الشرایط

    راهکار اول برای مشروعیت قضاوت قاضی مأذون این است که فقیه جامع الشرایط فرد مقلد را وکیل خود برای تصدی منصب قضا قرار دهد. این نظریه در صورتی پذیرفتنی است که اولا امر قضاوت وکالت پذیر باشد و ثانیا دلیل خاصی بر مسئله وجود داشته باشد. محقق کرکی در جامع المقاصد توکیل در امر قضاوت و حکم میان مردم را صحیح دانسته است[۲۴] . صاحب جواهر نیز بر وکالت پذیر بودن آن اذعان نموده و استناد به اجماع را بر عدم صحت نیابت در امر قضا اولی خوانده است و نسبت به اجماع نیز تردید نموده است.[۲۵] مرحوم گلپایگانی له نیز بر جواز توکیل در امر قضا به اطلاق صحیحه معاویه بن وهب استناد جسته و دلالت آن را بر مسئله تمام دانسته است.[۲۶] در صحیحه عبدالله بن وهب آمده است که امام صادق علیه فرمود:

    من وکل رجلا على إمضاء أمر من الأمور الوکاله ثابته أبدا حتى یعلمه بالخروج منها- کما أعلمه بالتحول فیها [۲۷]

    کسی که برای انجام کاری دیگری را وکیل کند، و کالت ثابت است تا زمانی که موکل خروج از آن را به وکیل گزارش کند

    قضاوت غیر مباشر فقیه جامع الشرایط

    راهکار دوم برای نفوذ حکم قاضی مقلد این است که قضاوت به فقیه جامع الشرائط نسبت داده شود و قاضی ماذون صرفا اجرای آن را عهده دار گردد

    این راهکار از ظاهر سخنان مرحوم سبزواری در مهذب الاحکام استفاده می شود ایشان پس از پذیرش حرمت قضاوت فاقد أهلیت رای مشهور را نمی پذیرد که در امر قضا میا شرط واجد اهلیت قضاوت را در جمع جهات و از هر حیث شرط میداند

    ایشان سه دلیل بر اثبات مدعاهای مشهور را بر لزوم مباشرت قاضی در تمام مراحل قضا وش مند گر می شود و در هر سه اشکال می کند.

    وی با بیان اینکه نخستین دلیل مشهور ظواهر ادله ای  است که مشتمل بر علم است نظیر : انظروا إلى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا، با مشتمل بر معرفت است نظیر: «اجعلوا بینکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامناء یا مشتمل بر نظر است اپنظران من کان منکم ممن فقد روى حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرفی أحکامنا، و این عناوین از نظر آنان بویژه مجتهد است و غیر مجتهاد را در بر می گیرد، آن را رد می کند و معتقد است که اولا به دلیل تکه علم، معرفت و نظر دارای مراتب متفاوت اند، اختصاص به مجتهد ندارند و در نگاه عرف، اعم از علم، معرفت و نظر

    اجتهادی و غیر اجتهادی است بنابراین، عناوین پیش گفته نسبت به مقلدانی که و رموز، دقائق و ویژگیهای مربوط به وقایع و جهات مربوط به حکم و متحاکمین را از روی تقلید می دانند. صادق اند

    این ادعایی نیز که مراد از عناوین پیش گفته تنها مجتهدان اند بدون شاهد است بلکه به دلیل کثرت ارجاع ائمه به راویانی که برای آنان شأنی غیر از نقل احادیث نمی باشد، شاهد بر خلاف آن نیز وجود دارد. ثانیا، اکثر این احادیث بلکه همه آنها برای سد باب مراجعه به حکام و قضات جور و فتح باب رجوع به علوم معصومان و أخذ علم از آنان و انتساب در قضاوت و فتوا به آنان وارد شده اند و این اهداف در فرضی پیشنهادی ما نیز حق خواهد یافت

    ثالثا، آنچه از مجتهد در فرض پیشنهادی ما صادر می شود، هیچ گونه موضوعیتی ندارد بلکه از آن جهت که با استناد به نظر، علم و معرفت مجتهد أست، تمام نظر، علم و معرفت مجتهد در قضاوت محقق می شود

    ایشان دومین دلیل مشهور بر اختصاص قضاوت به مجتهد را این میداند که قضاوت منصب ویژه و ولایت است و مقتضای اصل عدم ولایت است مگر در صورتی که یقین به ولایت داشته باشیم و آن یقین تنها نسبت به مجتهد است و از آن پاسخ می دهد که در فرم پیشنهادی شما منتصب و ولایت از آن مجتهدی است که أحکام قضا را استنباط می کند و مقلدی که متصدی قضاوت از جانب مجتهد شده است، در عرض مجتهد دارای منصب و ولایتی نیست بنابراین، مقلد به منزله ابزار و وسیله مصرف است که از این بابت حقیقتی غیر از آن ندارد تا چه رسد که منصبی داشته باشد

    ایشان از این بایت قضاوت مقلد را معروف محض می خواند و معتقد است که روایاتی همچون «کل معروف » و« اول من یدخل الجنه المعروف و أهلها » شامل آن می شود

    ایشان استشهاد بر مبحث قضاوت مقلد را به روایت «الحکم حکمان حکم الله حکم الجاهلیه» ممکن می خواند و بر اینکه حکم مقلد را در فرض پیشنهاد شده کسی حکم جاهلیت نمی خواند اذعان می دارد. مرحوم سبزواری دلیل سوم مشهور را اجماع ادعا شده در مسالک و غیر آن می خواند و با اشاره به عدم اثبات اعتبار چنین اجماعی آن را نیز رد می کند.[۲۸]

    ممکن است برخی بر این ادعا اشکال کنند: در فرض مزبورعمل قاضی مقلد چه عنوانی پیدا می کند؟ آیا او انشا حکم می کند یا خیر؟ اگر می کند، قضاوت می شود و اگر نمی کند و ارجاع به مجتهد میدهد، باز همان مشکل کمبود قاضی مجتهد دو باره زنده می شود. ولی در پاسخ باید گفت: هدف از این راهکار حل مشکلات مردم و فصل دعاوی آنان است نه رفع کمبود قاضی مجتهد. به دیگر سخن، ایشان مدعی است که با توکیل در امر قضاوت می توان دعاوی مردم را حل و فصل کرد و رفع نزاع و مخاصمه نمود. به نظر می رسد هرچند برخی از پاسخهای ایشان قابل خدشه است، ولی اصل ادعای ایشان توجیه پذیر می باشد.

    راهکار سوم

    نصب یا اذن قاضی مأذون از باب حکم ثانوی

    راهکار سوم این است که مسئله از نظر حکم ثانوی بررسی شود. این راهکار پس از به بن بست رسیدن مشروعیت قضاوت قاضی مقلد یا مأذون بر طبق ادله اولى قابل استفاده است. این راهکار را اکثر فقیهان پذیرفته اند. ولی برخی هم به آن اشکال کرده اند. شهید ثانی در مسالک گفته است: ما اجماع داریم که در قاضی اجتهاد شرط است و تفاوتی میان حالت اختیار و اضطرار نیست.[۲۹] ممکن است گفته شود شرط اجتهاد در قاضی از آن دسته احکام وضعی است که مستقلا قابل جعل نیست و چون قابل جعل نیست، قابل رفع به اضطرار هم نمی باشد بنابراین شرط اجتهاد به واسطه اضطراری که با آن مواجه هستیم نفی پذیر نیست.

    ولی در پاسخ باید گفت: نسبت به جعل پذیری شرطیت مانعیت و… دو مبنا وجود دارد. یکی مبنای مرحوم امام و سید سبزواری  است. طبق این مبنا شرطیت، مانعیت و جزئیت شرعیه از اعتباریات بوده و مستقلا قابل جعل است[۳۰] و چون مستقلا قابل جعل است مستقیما هم قابل رفع به اضطرار هم است. مبنای دیگر، مبنای مرحوم خویی  است. طبق این مبنا اشتراط و شرطیت از امر شارع به ماهیت مرکبه مشروط به شرط انتزاع می شود و مستقیما قابل جعل نیست و چون مستقیما قابل جعل نمی باشد، مستقیما قابل رفع هم نیست[۳۱] , ولی باز ایشان معتقدند که شرطیت مانعیت و جزئیت با جعل حکم تکلیفی منشأ انتزاعشان می شوند و با رفع آن رفع می شوند[۳۲].

    به این ترتیب بر طبق هر دو مینا شرط اجتهاد قابل رفع است، زیرا بر طبق مبنای نخست چون شرطیت شرعیه مستقلا قابل جعل است، رفع اضطرار شرط اجتهاد در قاضی را بر می دارد. بر طبق مبنای دوم نیز چون شرط اجتهاد به تبع حکم تکلیفی منشأ انتزاعش جعل و رفع می شود، اضطرار حکم تکلیفی منشأ انتزاع شرط اجتهاد در قاضی را بر می دارد و به تبع آن شرط اجتهاد نیز برداشته می شود. حکم تکلیفی منشأ انتزاع شرط اجتهاد در قاضی نسبت به مجتهدی که قاضی را نصب می کند یا اذن می دهد، حرمت نصب یا اذن قاضی مقلد است و اضطرار این حرمت را بر می دارد، نسبت به طرفین دعوا نیز حرمت ترافع در نزد قاضی مقید است که باز اضطرار این حرمت را بر می دارد. نسبت به قاضی هم حرمت قضاوت با فقد شرط اجتهاد است که باز اضطرار این حرمت را مرتفع می سازد.

     

    نتیجه گیری

    قضاء در لغت بر معانی متعددی چون حکم، حتم، امر، خلق، فعل، اتمام، فراغ، صنع و…  اطلاق شده و برخی بیش از ده معنا برای آن برشمرده اند و برای هر کدام مصادیقی نیز بیان کرده اند، اما در اصطلاح قضاوت عبارت است از حکم و فصل امر میان مردم در هنگام نزاع و خصومت از ناحیه افراد واجد شرایط.

    مقتضای اصل در قضا عدم نفوذ حکم هر شخصی بر دیگری است و تنها ولایت و حاکمیت خداوند که آفریدگار و مالک حقیقی هستی است از این اصل خارج است. بر اساس آن، تمام حاکمیت ها و ولایت هایی که از جانب خداوند یا مورد تأیید او باشند با حفظ حدود و مراتبشان اعتبار می یابند و مقتضای اصل در شروط و صفات قاضی نیز همان مقتضای اصل در قضاست.

    قاضی مأذون عبارت است از فردی که مجتهد نیست و از سوی فقیه جامع الشرایط با ولی فقیه اذن قضاوت یافته است. اصطلاح قاضی مأذونه به معنای پیش گفته در سالهای اخیر رواج یافته و در سخنان فقیهان گذشته پیدا نمی شود. در فقه شیعه برای نفوذ حکم قاضی مأذون راهکار هایی وجود دارد که با پذیرش و به کارگیری یکی از آنها حکم قاضی مأذون نافذ است

    یکی از راهکارهای نفوذ حکم قاضی مأذون، شرط ندانستن صفت اجتهاد در قاضی است. اگر کسی این نظریه را بپذیرد، در آن صورت برای قضاوت قاضی مأذون یا غیر مجتهد مشکلی نخواهد داشت. ولی این نظر مخدوش و مردود است

    راهکار اول برای مشروعیت قضاوت قاضی مأذون این است که فقیه جامع الشرابیط فرد مقلد را وکیل خود برای تصدی منصب قضا قرار دهد. این نظریه در صورتی پذیرفتنی است که اولا امر قضاوت وکالت پذیر باشد و ثانیا دلیل خاصی بر مسئله وجود داشته باشد. ولی این راهکار نیز با مشکل مواجه است

    راهکار دوم برای نفوذ حکم قاضی ماذون این است که قاضی قضاوت به فقیه جامع الشرائط نسبت داده شود و قاضی مأذون صرفا اجرای آن را عهده دار گردد.

    راهکار سوم این است که مسئله از نظر حکم ثانوی بررسی شود. این راهکار پس از به بن بست رسیدن مشروعیت قضاوت قاضی مقلد یا مأذون بر طبق ادله اولی قابل استفاده است. این راهکار را نوعا فقیهان پذیرفته اند

     

     

    منابع

    قرآن کریم

    مجمع البحرین ، فخرالدین طریحی، مکتبه الرضویه  نجف چاپ ۱

    لسان العرب، ابن منظور، دارالاحیا تراث العربی،بیروت چاپ اول

    مسالک الافهام، زین الدین بن علی عاملی، موسسه المعارف الاسلامیه فم چاپ اول

    الفهرست، ابوجعفر محمد بن حسن طوسی، المکتبه الرضویه نجف چاپ اول

    ریاض المسائل، سید علی طباطبایی، ۱۴۱۹، قم چاپ اول

    کتاب القضا، میرزا محمد بن حسن جعفرآشتیانی، ۱۳۶۹، چاپخانه رنگین تهران چاپ اول

    ریاض المسائل، سید علی طباطبایی ، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ۱۴۱۸ ه‍ ق‌، اول، ،قم- ایران‌

    کفایه الاحکام، محمد باقر خراسانی، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۲۳ ه‍ ق‌، اول‌

    العروه الوثقى فیما تعم به البلوى ، سید کاظم طباطبایی، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ‌۱۴۱۹ ه‍ ق‌، اول، ‌قم- ایران‌

     

    کشف اللثام، محمد بن الحسن اصفهانی ، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۱۶ ه‍ ق‌   ، اول، ‌، قم- ایران‌

    جامع المقاصد ، علی بن حسین محقق کرکی، موسسه آل البیت چاپ دوم

    جواهر الکلام فی ثوبه الجدید، محمد حسن نجفی،  بیروت دار احیا التراث العربی چاپ عربی

    کتاب القضاء، سید محمد رضا گلپایگانی، ایران قم دارالقرآن  الکریم  چاپ اول۱۴۱۴ق

    من لایحضره الفقیه، شیخ محمد بن علی بن بابویه صدوق، قم دفتر انتشارات  اسلامی چاپ دوم ۱۳۱۴

    مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، سید عبدالاعلی سبزواری، قم دفتر آیت الله سبزواری چاپ چهارم ۱۳۱۴ق.

    کتاب البیع، امام خمینی، تقریر شیخ حسن قدیری  موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی چاپ اول  ۱۳۷۶

    مصباح الفقاهه، ابوالقاسم خویی، تقریر محمد علی توحیدی موسسه الغدیر چاپ سوم ۷۱

    محمد جواد ارسطا، حکم قاضی مأذون ۱۳۸۹

     

     

    [1]مجمع البحرین :۱، ۳۴۲

    [۲] جوهری، :۲، ۴۱۶

    [۳] کفایه الاصول ۴۶۳

    [۴] لسان العرب ،  ۱۵،  ۱۸۶

    [۵] مسالک الافهام: ۲، ۱۴۶

    [۶] جواهر الکلام :ج ۴،ص ۹

    [۷] محمد جواد ارسطا، حکم قاضی مأذون ۱۳۸۹

    [۸] آیه ۱۰۵ سوره نساء

    [۹] آیه ۴۷ سوره مائده

    [۱۰] آیه ۴۹ سوره مائده

    [۱۱] آیه ۴۵ سوره مائده :

     

    [12] طوسی الرجال – الابواب: ۶،۳۰۳

    [۱۳]الفهرست ج ۱، ص۷۵

    [۱۴] مسالک الافهام ،ج ۱،ص ۱۶۴

    [۱۵] ریاض المسائل: ۲، ۱۳۷

    [۱۶] کتاب القضا ، ۱۳۶۹: ۱، ۳

    [۱۷]ریاض المسائل  جلد ۱۳ ص ۳

    [۱۸] کفایه الاحکام جلد ۳ ص ۶۶۰

    [۱۹] عروه الوثقی   ۶ ص ۴۱۷

    [۲۰] کشف اللثام ج ۱۰ ص ۱۷

    [۲۱] غنیه النزوع  ص ۴۳۶

    [۲۲] مستند الشیعه ج  ۱۷ ص ۲۳

    [۲۳] الخلاف ۶ ص ۲۰۷

    [۲۴] جامع المقاصد : ۲۱۷ / ۸

    [۲۵] جواهرالکلام فی ثوبه الجدید، محمد حسن نجفی، : ۳۸۲/  ۲۷

    [۲۶] کتاب القضاء : ۱/ ۸۸-۹۰

    [۲۷] من لایحضره الفقیه : ۳/ ۸۳

    [۲۸] مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام  ۱/ ۹۷ – ۹۹

    [۲۹] مسالک الافهام : ۱۳/ ۳۲۸

    [۳۰] کتاب البیع ۱۳۷۹: ۲۸۹

    [۳۱] خویی، مصباح الفقاهه ۷/ ۳

    [۳۲] همان